DIREITOnews | Caso Mariana Ferrer - estupro de vulnerável: atipicidade e erro de tipo

Uma análise técnica do caso que movimentou as redes sociais

Em meio à enorme repercussão envolvendo conceitos afetos ao Direito Penal, é muito importante, principalmente em tempos de hashtags e fake news, nos debruçarmos sobre o caso Mariana Ferrer de maneira técnica, imparcial e distante das emoções que tomam conta das redes sociais.

A campanha #nãoexisteestuproculposo explodiu em meio à indignação quanto à absolvição do empresário André de Camargo Aranha e, por mais que todos possam opinar sobre qualquer assunto, é sempre salutar dar voz à ciência e, sim, o Direito é uma ciência.

Pra iniciarmos o debate, cumpre dizer que o art. 18, parágrafo único, do Código Penal determina que uma pessoa somente poderá ser punida por crime culposo se houver previsão legal. Ou seja, a regra é somente responder criminalmente se houver intenção de praticar o crime. A responsabilização penal por culpa (negligência, imprudência e imperícia) é exceção.

Na legislação penal, temos diversos exemplos de crimes que comportam a modalidade culposa, tais como homicídio, peculato, incêndio, poluição de água potável etc. O estupro não está entre eles. Portanto, a hashtag do momento está coberta de razão: não existe estupro culposo.

Ocorre que a sentença que inocentou o empresário não se baseou na tese que está sendo alardeada. A absolvição se deu por algumas regras básicas que guiam o Direito Penal, a saber:

a) O art. 5º, LVII, da Constituição Federal prevê a presunção de inocência (ou não culpabilidade, na visão de alguns), o que dá base ao brocardo em latim in dubio pro reo (na dúvida, deve-se beneficiar o réu), presente no art. 386, VII do Código de Processo Penal;

b) O crime do art. 217-A, §1º do Código Penal (estupro de vulnerável) pressupõe dolo, consubstanciado na intenção de praticar o crime (dolo direto) ou assumir o risco de produzir o resultado (dolo eventual);

c) O estupro de vulnerável somente ocorre por deficiência mental ou enfermidade que retire o discernimento da vítima para a prática do ato ou, por qualquer outra causa que retire a possibilidade de resistência da vítima;

d) O princípio da legalidade (que se desdobra nos subprincípios da legalidade estrita, anterioridade e taxatividade), presente no art. 1º do Código Penal, não admite achismos ou invencionices que busquem a punição do indivíduo. Só é crime aquilo que a lei literalmente diz que é.

Isso posto, entendeu o magistrado que o fato de as imagens e as mensagens trocadas na noite do suposto crime demonstrarem que a suposta vítima estaria consciente a ponto de caminhar sozinha com salto alto sem qualquer dificuldade e o fato de o exame toxicológico ter resultado negativo para a presença de substâncias que possivelmente retirariam a possibilidade de resistência são suficientes para demonstrar a ausência de um dos elementos do tipo: não poder oferecer resistência.

O tal “estupro culposo” foi uma construção engenhosa para explicar justamente tudo que já foi dito e, em verdade, se entrelaça a outro instituto penal, qual seja, o erro sobre elementos do tipo, presente no art. 20 do Código Penal.

Trazendo para uma linguagem didática, o erro sobre elementos do tipo significa que o agente do crime não tinha a necessária percepção da realidade. No caso, o acusado não teria notado qualquer comportamento da vítima que levasse a crer na impossibilidade de resistir ao ato sexual.

Essa figura jurídica se divide em erro de tipo escusável e erro de tipo inescusável. Na primeira hipótese, o agente não responde por total atipicidade. Na segunda hipótese, responde por crime culposo, mas, lembrando o que já foi dito, não existe estupro culposo e, portanto, não há punição.

Quanto à postura do defensor, Cláudio Gastão da Rosa Filho, é comum, como estratégia de defesa, a desqualificação da vítima. Isso ocorreu no caso do ex-goleiro do Flamengo, Bruno Fernandes e em tantos outros. A questão campeia a ética.

O art. 33 da Lei nº 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil) determina que o advogado deve cumprir rigorosamente os preceitos do Código de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil, cujoCapítulo VIpropõe que o advogado trate o público com “respeito, discrição e independência”, tendo como punição a censura, na forma do art. 36, II do Estatuto. Como consequência, caberá à OAB instaurar o processo disciplinar e punir o advogado, se assim entender.

Em que pese toda complexidade da matéria, temos que a gravidade do crime de estupro de vulnerável, refletida no seu caráter hediondo (art. 1º, VI da Lei nº 8.072/90), não nos permite bradar pela punição desenfreada de acusados, sob pena de instaurarmos um regime contrário ao Estado Democrático de Direito. Devemos sim continuar vigilantes e exigir o estrito cumprimento da lei.

Eduardo Antunes é advogado e professor. Pós-graduado em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade Gama Filho, pós-graduado em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Universidade Gama Filho e pós-graduado em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes.